推翻“罗伊诉韦德案”：从大法官阿利托的判词说起
蒋龑
阿利托的论证
“生命始于受孕还是出生？”以胎儿是否具有“体外存活能力”作为“罗伊案”三阶段划分的最重要依据是否合理？这是围绕堕胎权之争的实质问题。
对第一个问题，美国法理学家罗纳德·德沃金（Ronald Myles Dworkin）也坦承，神学家、道德哲学家以及普通百姓对此已经争辩了好几个世纪了，这个问题并不能由法律研究、科学证据或概念分析来解答，同时，只要人们对上帝、道德以及其他形而上学问题的深刻分歧继续存在，该问题就不会有结论。
但考虑到十月怀胎、一朝分娩，从胚胎到新生儿的孕育是一个漫长的过程，在法律上需要拟制一个时刻，以此时刻为准，我们可以假定胎儿具有生命、因而需要被优先保护。布莱克门大法官在“罗伊案”中给出了著名的“三阶段”划分，以及“体外存活能力（viability）”标准。大致而言，在怀孕前期和中期，胎儿不被认为是生命体，因此各州应当优先保护女性的隐私权；在怀孕后期，胎儿被认为是生命体，各州才可以规定甚至是原则上禁止堕胎。
就此而言，对1973年“罗伊案”来说，被合宪性审查的《得克萨斯州刑法典》中“除非威胁到怀孕妇女的生命，否则禁止堕胎”的规定就太宽泛了。在布莱克门看来，这一法令应该仅仅适用于怀孕后期的堕胎行为，而不是整个怀孕期间的堕胎行为。因此，根据美国宪法第十四条修正案，其未经法律的正当程序，剥夺了女性“（在怀孕中前期堕胎的）自由”，因此违宪。
和布莱克门一样，阿利托也在正当程序条款的范畴内来处理美国女性的堕胎权问题。但不同于布莱克门以正当程序作为法律论证的归宿，正当程序条款则是阿利托法律论证的开始。因为和宪法文本上明言的言论自由权、持枪权等基本权利不同，“堕胎权”并没有出现在宪法文本中。换句话说，被布莱克门默认的前提成为了阿利托质疑的开始。
那在保守主义大法官的视角下，又会如何看待正当程序条款呢？在法律解释上，他们被统称在“原旨主义”宪法解释方法之下，即宪法应当按照其被颁布的理解来解释，不过如何确定“原旨”，几位保守派大法官内部仍有分歧。比如首席大法官罗伯茨是一位坚定的法律至上主义者（legalist），已故大法官斯法利亚则持大众意义原旨论，撰写本案法院意见的阿利托则倾向于诉诸包括普通法的法律史。
“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”对于《权利法案》中所明言的权利，自然是正当程序条款中“自由”所致力于保障的实体权利，所以应当适用于各州；然而，对于宪法中没有明言的权利（如堕胎权）是否隶属于这里的“自由”，就需要引入另外的判断标准了。和阿利托在2010年“麦克唐纳案”中的论证一致，他认为，法官需要考察该权利是否“深深扎根于我们的历史传统中（deeply rooted in our history and tradition）”，以及该权利是否是保证“我们美国有序自由体系（scheme of ordered liberty）之必需。”（阿利托判决书草稿泄露之后，“法理读书”公众号第一时间组织了中文全译，本文在引用判决书时多有参考，特此说明并致谢。）
堕胎权深深扎根在美国的历史传统中吗？堕胎权是保证美国有序自由体系之必需吗？
让我们来看看阿利托的论证。在漫长的普通法传统中，在“首次胎动（quickening）”（即感受到胎儿在母体内运动）之后的堕胎行为，正如知名的普通法权威布莱克斯通、柯克、黑尔等阐述的，就是“谋杀”。这一点其实也是布莱克门所支持的，我们甚至可以在这个意义上，将“罗伊判例”视为普通法传统的当代延伸。阿利托和布莱克门的分歧在于如何看待“首次胎动”之前的堕胎行为。
为了论证自己的观点，阿利托甚至去搜集了13世纪的普通法判例，“尽管在胎动前的堕胎行为不被视为谋杀，但这并不意味着堕胎在普通法中是允许的，更不意味着堕胎是一项合法权利。”实际上，“直到20世纪后半叶，美国法律中还没有支持堕胎的宪法权利，完全没有任何一个州的宪法条款承认这种权利。（until the latter part of 20th century, there was no support in American law of a constitutional right to obtain an obortion）”所以，“在美国的历史传统中，不仅根本不存在堕胎权，相反的是，从普通法的早期到1973年，禁止堕胎的传统从未中断过。（an unbroken tradition of prohibiting abortion on pain of criminal punishment persisted from the earliest days of common law until from 1973）”在阿利托看来，堕胎不仅不是第十四条修正案要保护的自由，而且应当是需要被惩罚的罪行。
那么堕胎权是否是美国有序自由体系之必需呢？在这里，阿利托针对的是布莱克门著名的隐私权主张。隐私权是不太容易否定的，但是堕胎问题，和与之相类似的不同种族通婚问题、取得避孕药问题，以及同性恋问题等不同之处在于，只要肯定堕胎，就意味着要摧毁一个“可能的生命”，或“未出生的人”的生命，所以和前述那些得到肯定答复的问题不同，堕胎问题，天然需要承载更大的道德负担，因此很难将其判定为美国有序自由体系之必需。
所以阿利托认为，第十四条修正案正当程序条款中的“自由”并不包括堕胎权，因此，并不是当初涉嫌违宪的《得克萨斯州刑法典》相应条款违背了正当程序条款，而恰恰是“罗伊判例”中强行适用于各州的关于堕胎“三阶段”划分违背了正当程序条款。
这里需要附带说明下，美国宪法中有一个专业名词叫“吸纳（incorporation）”，即在第十四条修正案颁布之前，美国宪法《权利法案》中赋予美国公民的诸基本权利仅仅能够对抗联邦政府的可能侵犯，而不适用于各州。因为第十四条修正案明确提到，“任何一州......不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”在20世纪诸多标志性案件中，美国联邦最高法院通过一案一审的方式，将《权利法案》逐步“吸纳”到正当程序条款的“自由”中，从而让《权利法案》也可以对抗州政府对公民权利的可能侵犯。既然在“多布斯案”中，“自由”不包括堕胎权，那么，是否可以堕胎、在什么特殊情况下允许堕胎，就应该属于各州的州内事务，“联邦”宪法无意、也无权染指。所以，“多布斯案“判决书结论是“还权于州”，拒绝审查本案涉嫌违宪的密西西比州相关堕胎法案的合宪性问题也就顺理成章了。
对阿利托判词的批判：
植根于基督教文明的限制堕胎传统
以上是“多布斯案”判决书前半部分的核心论证，阿利托完全是在“吸纳”程序问题的框架下来处理“罗伊案”所试图处理的实体权利问题。作为保守派法律精英，在法律论证的严密性上，阿利托所撰写的判决书似乎是无懈可击的。然而，这并非代表我们不能对其作出学理上的批判。从宪法和法律解释的角度出发，我们先给出一个旁证，然后再从那“扎根的历史传统中”作出相应的学理批判。
无独有偶，和“罗伊案”判决几乎同时，在同为基督教文明的德国，德国联邦宪法法院也做出了本国堕胎第一案的著名判决。宪法法院不仅肯定胎儿具有生命权，而且“人并非在出生之后才有尊严，孕育中的生命同样享有尊严”。正因为基本权利规范不仅仅是权利人的主观防御权，其同时还是一种客观价值秩序。作为客观价值秩序，就需要有对应的国家保护义务。这里的国家保护义务不仅包括国家权力不能直接侵犯基本权利，还包括需要防止第三人的可能侵犯。对于胎儿的生命权和人格尊严保护来说，对应的国家保护义务，需要防止的还包括来自母亲的可能侵犯。所以，德国联邦宪法法院认为，尽管是否选择怀孕、是否做母亲，是女性人格完善权的一部分，但是对于“堕胎”问题，因为涉及胎儿的生命权和人格尊严，所以需要有国家的必要干涉和限制。
之所以拿德国联邦宪法法院的相应判决作为旁证，是想指出——我们将讨论的范围限制在西方诸基督教文明国家中，不涉及其他文明国家——直到今天，不论是普通法传统、抑或是大陆法系传统，原则上都肯定胎儿具有生命权，并且对本国女性的堕胎行为都有一定程度的限制。西方诸国的刑事法规在相关问题的规定上，基本都形成了原则上禁止堕胎，但怀孕前期（不同国家规定的时间有差异）的堕胎行为、基于身体生理或医学上原因、基于被强奸等特殊原因、基于怀孕后期可能威胁到女性生命等原因的堕胎行为，可以豁免的相对完整的刑事法规范。在这个意义上，不论是“罗伊案”适用于全美国的三阶段划分，抑或是“多布斯案”中“还权于州”，让美国各州人民去选择各州适用的堕胎政策，其实都没有脱离植根于基督教文明的限制堕胎传统。在法律效果上，尽管阿利托本人显然是反堕胎支持者，但其也只能够推翻“罗伊案”，而不能断然宣判全美国禁止、或极大地限制堕胎。
笔者认为，对于阿利托雄辩的法律论证来说，真正值得批判的恰恰是他的逻辑起点，那个“深深扎根于历史传统中”的论证方式。阿利托在判决书中写道，“从普通法早期直到1973年”——为什么是直到1973年？因为在阿利托看来，恰恰是“罗伊判例”改变了传统的普通法视堕胎行为为犯罪行为的传统，1973年以后，美国堕胎行为的支持者们可以以“罗伊判例”为根据，让不合法的堕胎行为变得合法，是“罗伊案”改变了普通法的传统。
然而，这里值得提出的问题是，到底是“罗伊判例”径直改变了普通法在堕胎问题上的传统，还是20世纪社会的变迁催生了“罗伊判例”。传统并不是一成不变的，传统会随着时代的发展而有所变迁。当然，我们不否认，“罗伊案”本身具有偶然性，甚至是基于原告造假的“误判”（罗伊谎称自己因为被强奸而受孕）。但是，“罗伊案”真正的背景是20世纪、尤其是20世纪中期以来性别平等运动，以及相应的女性意识和权利的觉醒，是因为那个被阿利托念兹在兹的“历史传统”自身发生了改变，才催生了对被发生改变的历史传统进行确认的“罗伊判例”。
阿利托所撰写的“多布斯案”判决书真正让人感到不适的地方，是如此的论证方式，潜意识里实际上是在用13世纪、17世纪、19世纪对女性角色的想象来要求当今社会对女性角色的想象。我想，这个恐怕是拜登悲愤地表示，美国倒退了150年、而不是50年的深层原因之所在。
其实，自“罗伊判例”以来，就美国语境下的堕胎问题，在某种程度上，已经形成了一种新的“历史传统”。“罗伊案”不仅没有终结关于是否堕胎的争论，相反，“在我们这个时代，从未有过一个司法判决像‘罗伊案’那样，激起如此经久不息的愤慨、激情以及暴力。”（德沃金：《自由的法》）在这个意义上，“多布斯案”似乎有彻底终结关于“罗伊案”辩论的雄心，因为在6月24日之后，“罗伊案”已经被推翻。但是，美国在“罗伊案”之后围绕堕胎问题的辩论，支持者和反对者都有一个不言自明的前提，那就是围绕“罗伊案”的辩论。在这个意义上，“罗伊案”在论证上的不完美（有法学家讥笑其看起来不像是判决书，而像是医疗手册）恰恰是其最完美的地方。
就堕胎问题来说，不论是支持者、抑或是反对者，都能在“罗伊判例”中找到自己想要的东西，从而能够以“罗伊案”为前提，维持着一个脆弱的平衡。但是，“多布斯案”摧毁了这个前提，在美国，不论是堕胎行为的支持者、抑或是反对者，在“多布斯案”之后，又能够在一个怎样的共享平台中展开论辩呢？
正当程序问题，还是平等保护问题？
从宪法解释角度来说，不论是“罗伊案”、还是“多布斯案”，都是在正当程序条款下来讨论堕胎权问题。“罗伊案”给出了三阶段标准，然后统一适用于各州；“多布斯案”宣称三阶段标准不作数，是否允许堕胎，如何限制堕胎，是美国各州州内事务，联邦无权染指。这实际上是一种化实体法律问题为联邦制分权问题的鸵鸟式宪法解释策略。
在美国语境下对堕胎问题的讨论中，已故大法官金斯伯格女士选择从平等保护条款来切入同样值得讨论。金斯伯格对“罗伊案”的批评也集中于此，她认为生育选择权的宪法基础应当是平等权，而不是隐私权。在纪录片《女大法官金斯伯格RBG》中，记录了金斯伯格的一段著名演讲：
“男女平等的本质是女性的选择......女性要成为自己人生的决策者，这对于女性的生活和尊严来说至关重要。当政府控制着她对堕胎的决定权时，她就没有被当做一位有能力，为自己人生选择完全负责任的成年人来对待。”
就平等保护条款来说，尽管以怀孕为基础的分类是否是以性别为基础的分类尚存争议（例如，Geduldig案），然而，通过隐私权和正当程序条款来处理堕胎问题，“会使我们减少了当堕胎被否认的时候，妇女是受压迫者这一事实的关注......隐私权的华丽词句也加强了公与私的划分，这一划分使妇女永久无权成为这一架构的核心。”（席尔瓦：《重新思考性别与宪法》，收录于美国宪法学教材《宪法决策的过程：案例与材料》）毕竟，怀孕作为一个事件，需要男人的参与；但怀孕作为一个过程，则主要是女性的身体负担，在堕胎问题上，从性别角度切入，本身就具有合理性。
西格尔在《来自人体的理性：对堕胎管制和平等保护问题的一种历史展望》中写道，“限制堕胎的法令是建立在性别基础上的法令，公权力被用来强迫妇女生孩子......妇女的身体一直被用来论证推行妇女角色的法令的合理性。”其实，生命是始于受孕还是出生也好，对堕胎问题的规制到底应当隶属于联邦还是隶属于各州也罢，归根到底是建立在对当代女性角色之判断基础上的宪法解释。
在平等问题的视角下，更容易彰显出堕胎问题的本质。
“限制堕胎的法令是州采取的强迫怀孕及做母亲的行动......如果社区成功地使自己的意愿（逼迫女性生孩子）付诸实施，那么就是州而不是本性（nature）对妇女的继续怀孕负责。”“可以预言，加强母亲身份的州的行动伤害了妇女，孩子的孕育及抚养都减少了妇女在教育及工作上的机会......使得妇女陷入感情及经济依赖的关系中。这些结果都不是在生育生理中固有的，这些都是社会产生的，反映了社会对做母亲是妇女的工作的分工。”（引西格尔文）
不论是金斯伯格所指出的，女性需要成为自己人生的决策者，还是席尔瓦、西格尔等在社会分工意义上探讨当代社会的女性的角色问题，都要比基于正当程序的讨论更加接近美国语境下堕胎权争议的实质。女性的身体是否一定要和生育相关联，女性是否一定要接受做母亲这样一个社会角色的安排？以传统的母亲标准来安排自己生活的女性，会接受这些；但是，它将深刻地威胁到任何一个偏离传统生活模式的女性的物质上和精神上的福利。
笔者认为，堕胎权自上世纪50年代开始，逐渐成为美国社会的核心议题的原因可能也在于此。在第二次女性主义运动之后，在女性逐渐展现出可以和男性“平等地参与国家经济和社会生活的能力时......”社会分工对男性和女性角色的期待或者想象必然会发生转变。这可能也是在20世纪70年代，美国和德国都首次需要在宪法层面上正式处理堕胎问题的社会经济原因。女性，一定要和生育、和做母亲相挂钩吗？或者稍微温和一点，是否应当由女性自己来决定自己何时生育、何时做母亲。对这个问题，不论是男性抑或是女性，一定会基于自己的价值理念而给出不同的答案。
值得注意的是，在美国，基于对现代社会女性角色想象的堕胎权争论中，支持者和反对方之间即便是基于不同的价值理念，但依然有微妙的差别。堕胎权的支持者仅仅是希望当自己受孕之时，可以拥有对自己是否怀孕的选择权，其并不干涉也并不强迫其他人在怀孕时也要堕胎；而堕胎权的反对者，则是基于自己对女性角色的想象，而去反对其他（至少暂时）不想做母亲的怀孕女性去堕胎，这就多了一层道德强制意味了。即便在我们的社会分工中，在大多数场合，女性和母亲的身份依然有着强烈的链接，但是作为现代社会，至少应该允诺给予偏离传统生活模式的女性的生存和生活的必要的空间和宽容。
在这个意义上，“罗伊案”也好，“多布斯案”也罢，不仅不会终结美国关于堕胎问题的争议，相反都会激起更大范围、甚至是更激进的讨论。金斯伯格对“罗伊案”的另一个批评是其太激进了，其实“多布斯案”又何尝不是如此。在判决书前半部详细阐释为什么堕胎权不能被正当程序条款所“吸纳”而运用于各州之后，在判决书后半部分，阿利托火力全开，从五个方面详细论证为什么一定要推翻“罗伊案”。然而，“罗伊案”好歹为美国当代的堕胎权辩论提供了真正的“当代”背景——在性别平权运动、女性主义运动之后的堕胎权辩论；而阿利托似乎要“倒退”回19世纪，用19世纪对女性角色的想象来要求当下社会女性的角色。
在堕胎权问题上，1992年的“凯西案”是另一个重要的标志性案件，计划生育所在肯定女性堕胎的前提下，为其堕胎行为设置了一些程序上的障碍，其中包括“需要通知自己的配偶”。另一位杰出的女性大法官奥康纳联合肯尼迪和苏特三位相对温和的保守派大法官，形成法院多数意见，在肯定“罗伊案”的前提下，废除了上述“通知配偶”条款。金斯伯格表达了自己的赞同，因为这是对女性掌控自己生育选择权的肯定。我们以“凯西案”的一段判词作为本文的结尾：
“自由权的关键之处在于人们（女性）具有对生命的存在、生命的意义、宇宙万物以及人类命运的神秘性等概念作出自我界定的权利。”